罗源湾之窗

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2001年王志骏、刘宁、秦学军以各种理由离开华为,并在同年11月在上海成立沪科科技有限公司。2002年10,三人因涉嫌侵犯华为公司的商业秘密,构成侵犯商业秘密罪被拘捕,2004年12月7日,广东省深圳市南山区法院做出初审,认定3名被告构成侵犯商业秘密罪, 2005年5月19日广东省深圳市中级人民法院对“沪科案”做出驳回上诉,维持原判的终审判决。
2007年2月8日北京市第一中级人民法院受理的百度公司起诉原员工跳槽Google侵犯商业秘密案开庭审理。
今年6月,富士康国际控股旗下2家子公司深圳富泰宏精密工业有限公司与鸿富锦精密工业(深圳)有限公司同时在香港以盗取商业机密为由,将比亚迪告上了法庭。香港媒体称,2005年,多名富士康高管转投比亚迪,把多份保密文件带走,在比亚迪制定了与富士康相似的生产流程,富士康此次索偿金额可能超过50亿港元
近几年,国内屡屡发生的侵犯商业秘密的事件主要集中在IT行业,这引起了IT界的高度重视,2007年6月21日,互联网试验室在北京发起并主持召开了“中国IT直面企业不正当竞争研讨会”,会议研讨的核心就是企业间的“侵犯商业秘密”问题。人们已经认识到这一现象的大量出现不仅扰乱了市场秩序,更会使我们正在成长阶段的IT企业因遭遇不正当竞争而丧失全球范围内的竞争力。因此,提供有效解决“侵犯商业秘密”行为的途径,消除“侵犯商业秘密”的行为,具有重大的现实意义。
一、司法救济的不足与解决
目前各被侵权企业主要是通过司法途径解决“侵犯商业秘密”的问题。从现状来看,司法救济并没有能遏制这一行为的不断发生,这和目前我国相关法律在对“侵犯商业秘密”行为救济制度的设计上存在缺陷有关。
“侵犯商业秘密”行为的成立,须符合两个基本条件,一是违法“获得商业秘密”,二是“使用商业秘密”,二者缺一不可。 “使用”违法获得商业秘密的“人”在我国的《反不正当竞争法》中,被称为“第三人”,现实中通常是同行企业。我国1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》第十条规定:“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”由于该法是一部政府管制市场的行政管理法规,对“侵犯商业秘密”的行为,是以罚款为处罚方式的,同时,该法的最高罚款额是20万元人民币,这是一个低的侵权门槛,其对侵权行为的约束力显然是不够的。西方发达国家在长期的反不正当竞争实践中,已经解决了这个问题,就是将第三人非法使用商业秘密的行为规定为犯罪。拿德国为例,1896年德国制定了《反不正当竞争法》,以后经过多次修改,强化了对侵犯商业秘密行为的刑法保护,但始终未将第三人非法获取、使用商业秘密的行为规定为犯罪。因此,在很长一段时间里,侵犯商业秘密的行为在德国“以令人心悸的方式不断攀升”。一直到1986年,为消除《反不正当竞争法》保护商业秘密的不力状态,才对原法做了彻底的修订,重点就是将第三人非法获取、使用商业秘密的几种典型行为规定为犯罪,并规定行为未遂也必须承担刑事责任。
我国的《反不正当竞争法》没有规定第三人非法获取、使用商业秘密的行为属犯罪行为。我国刑法第二百一十九条对“侵犯商业秘密”行为的界定是照搬《反不正当竞争法》第十条的,但去掉了“第三人”三个字,从该法的“引言”和具体条款的关系看,第二百一十九条显然是不能适用于企业的。
因此,我国现行立法对“第三人”主要是企业侵犯商业秘密的行为规范的不力,是导致“侵犯商业秘密”行为快速上升的一个重要原因。显然,在现行刑法中规定“第三人非法获取、使用商业秘密的行为”为犯罪行为,是遏制该行为的最有效手段。但现行刑法的修改是一个过程。在相关法律条款修订之前,应当寻找其他有效途径防范和抑制“侵犯商业秘密”的行为。
二、通过建立“行业协会”,应对侵犯商业秘密的行为
行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体。是具有法人地位,独立,行为自主,经费自理,自愿参加的组织。西方发达国家的行业协会绝大多数是民间性质的依据公司法设立的非营利社会团体,是自主自律的组织,只有极少数协会是以公司形式经营的。协会日常活动的开展由从协会会员中选出的理事会负责,其权力不是经法律或政府授权的,而是来源于协会在行业内的影响。

西方发达国家的行业协会的职能通常分为“对内”和“对外”两方面,对外职能主要是“提供信息咨询服务和政府事务帮助”,“多向协调”和“企业自律”。以美国为例,美国行业协会的“企业自律”就是通过法律保护企业经营的合法权益,支持企业平等、自由竞争,运用法律约束企业的不规范行为。不同的工商业部门都会成立相应的行业联盟,并制定相关的共同遵守的行业准则,对本行业进行自我监督、约束和管理。可以说,行业协会等社会组织的自律是美国市场得以有序运行的一个重要因素。
我国目前各个行业基本都有行业协会,但它们是由政府主导产生的,大多数依附挂靠在上级行政主管部门,带着“二级政府”的帽子,其地位不独立,政会不分,这些状况使我国行业协会的“企业自律”的功能基本是丧失。因此,想要通过行业协会的“企业自律”职能规范侵犯商业秘密的行为,就应当依美国等发达国家模式建立行业协会。这些国家经过几十年甚至上百年的发展历程形成的模式,尤其是其业务职能设置在长期的市场经济检验中证明是科学合理的。
长期以来,各个行业的有识之士和学者都在积极呼吁改革我国的行业协会。大家已经认识到,行业协会的改革势在必行。上海、江苏已经有所行动。2004年江苏省在原省外经贸企业协会、外经协会、货主协会、思想政治工作研究会的基础上,改组、融合其他一些行业协会职能,重新组建了新型行业协会--江苏省进出口商会。重组后的行业协会具有以下特点:一是政会分开。在机构、人员和财务等方面都与政府部门脱钩。二是自主办会、民主办会。由同业企业自愿组成,是行业性、自律性的非营利性社团组织。
纵观外国行业协会的职能、作用,如果我们能建立类似西方发达国家的行业协会,通过行业协会来规范侵犯商业秘密的行为是可行的、有效的。我国的IT行业,应当抓住行业内“侵犯商业秘密”行为“盛行”,但相应的法律规范缺乏力度这样一个契机,行动起来,呼吁建立职能独立的行业协会,通过协会的“企业自律”职能,制定和侵犯商业秘密有关的共同遵守的行业准则,对本行业进行自我监督、约束和管理。同时,行业内规范侵犯商业秘密的行业准则的建立,还能够弥补现行法律的不足。这无疑是利国利“业”并符合执政党关于建立和谐社会的发展方向的。
三、商业伦理对企业以及行业从业人员行为的影响
在“中国IT直面企业不正当竞争”研讨会上,一些专家认为目前一些企业利用高额的回报利诱其他企业的员工,并从其身上获得价值不菲的商业机密的做法是违背商业伦理的行为。为促进中国IT产业的健康发展,专家们呼吁建立健康健全商业伦理。
一个社会如果没有商业,当然也就没有商业伦理了。1949年之后,新中国实行的是计划经济,各行各业是“毛泽东思想挂帅”,商业本身就是资产阶级的东西,伦理就更无从谈起。改革开放以来的几十年里,在我国主流经济学家们“市场经济中效率优先,兼顾公平”的理论影响下,企业的效率当然只有金钱的增长,为了获得金钱,其他什么都可以不要。时至今日,本来应当同市场经济同步发育的商业伦理,至今还在市场的“母体”里。
“商业伦理是在个人、组织、社会等互动作用过程中形成的,受时、空、制度因素的影响,不能仅仅依赖于个人道德自律。商业伦理的建设需“以人为本,以德为先,以法为准”。商业伦理建设对个人重在人格自律,对组织与社会重在制度环境。”(项保华言)正因为商业伦理的建立受上述诸多因素的影响,所以一个商业社会中商业伦理的形成是缓慢、渐进的。而当下,中国社会人的基本伦理都在沦丧(刚刚发生的山西黑砖窑事件就是典型的例证),在这样一个大背景下,要在商业社会建立商业伦理,并且用它来规范“侵犯商业秘密”这样的行为,恐怕是“远水解不了近渴”。但这并不是说商业社会不需要建立商业伦理。今天,“商业伦理是谁也回避不了的,但每个人都可以是有为的,这取决于一个企业或个人是图一时之小利,还是一世之成功。”
商业伦理的建立必然会成为商业社会正常运行的基石。在一个有着良好商业伦理的商业社会里,即使其规范市场竞争的法律制度存在不完善之处,人们也会在良好的商业伦理指引下,规范自己的行为。从这一意义上,良好的商业伦理比商业规则更重要!
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发表于: 2012-5-15 23:42:53 | 显示全部楼层

严重支持楼主。。。。。。。。
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发表于: 2012-5-16 08:51:00 | 显示全部楼层

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